Mudança na tributação sobre software deve provocar batalha jurídica

Uma norma publicada pela Receita Federal no mês passado, que deverá ser seguida por todos os auditores fiscais do país, pode causar grande impacto no caixa das empresas que desenvolvem softwares – especialmente aquelas que recolhem tributos federais pelo regime de lucro presumido, que têm faturamento de até R$ 78 milhões anuais.

Atendendo a uma decisão tomada em 2021 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que excluiu a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares, a Solução de Consulta nº 36 da Receita estabelece que tanto o chamado “software de prateleira”, como o Microsoft Office (vendido no varejo), quanto o software fornecido por encomenda devem ser considerados serviços e não mercadorias.

Na categoria de serviços, os softwares devem recolher o tributo municipal, o Imposto sobre Serviços (ISS), mas não o ICMS, que é estadual. Até então, somente o software sob encomenda era enquadrado como serviço; o “de prateleira” era tratado como mercadoria e tributado pelo ICMS.

Até a decisão do STF, em meio a um limbo jurídico, o licenciamento do uso de software poderia ser considerado serviço para fins de ISS e mercadoria para fins de ICMS. Em alguns locais, havia incidência dos dois tributos ao mesmo tempo.

Com a norma da Receita, com base no entendimento do Supremo, a confusão acabou. Mas uma outra pode estar só começando.

Lucro presumido

As empresas que estão no regime de lucro presumido realizam a apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de forma simplificada, aplicando um percentual previsto em lei sobre seu faturamento bruto. O resultado (lucro presumido) serve como base para a incidência dos dois tributos.

Como o próprio nome diz, o lucro presumido pressupõe o lucro de uma empresa, em determinado período, de acordo com algumas características da própria companhia. Nesses casos, os impostos pagos por aquela empresa não refletem, necessariamente, o lucro real do período analisado.

As empresas adeptas desse regime têm alíquotas de imposto que variam conforme o tipo de atividade que exercem. As porcentagens vão de 1,6% a 32% sobre o faturamento. O comércio, por exemplo, aplica 8% para o cálculo do IRPJ e 12% para a CSLL. Já para prestadores de serviços, como as empresas de software são agora classificadas, a taxa vai a 32% para IRPJ e CSLL.

Risco de judicialização

Segundo advogados ouvidos pela reportagem do Metrópoles, a norma da Receita é correta juridicamente, pois o órgão deve se adequar ao entendimento da mais alta instância do Judiciário brasileiro. Mas os efeitos dessa decisão sobre a saúde financeira de muitas empresas podem levar a uma judicialização do tema.

“A consequência é que essas empresas vão para 32% de imposto, uma base de cálculo muito maior. Essa decisão da Receita é coerente com o entendimento do Supremo, mas isso vai gerar um contencioso muito grande”, projeta o advogado Jules Queiroz, doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP).

“Além disso, acredito que a solução demorou para sair. Não apenas demorou, mas veio de supetão. O mercado não esperava por isso. Também faltou diálogo com a sociedade. E, por fim, é claro que acaba trazendo uma insegurança jurídica muito grande”, ressalta. “Outro problema é que temos uma alteração de tributação sem ter nenhuma alteração legislativa. O Congresso não participou, o que é muito ruim.”

Para Jules, as empresas que se sentirem prejudicadas com a mudança na tributação devem questionar a medida. “É um setor em franco crescimento no Brasil, que terá, a partir de agora, um forte aumento de tributação. Diante disso, é totalmente natural que a matéria seja judicializada”, avalia.

Sócia da Prática Tributária do Lefosse, a advogada Ana Carolina Utimati entende que a decisão do STF sobre a tributação das empresas de software é bem-vinda, pois coloca um ponto final sobre um assunto que já se arrastava por mais de 20 anos nos tribunais. Ela ressalva, no entanto, que a morosidade do Judiciário é um entrave à segurança jurídica.

“A forma como são feitas as normas e como o Judiciário brasileiro funciona faz com que só se tenha uma decisão final muitos anos depois do ato. Quando falamos de tecnologia, que muda muito a cada dia, o sofrimento é ainda maior”, destaca.

“Mas a decisão tem de ser vista de forma positiva sob o ponto de vista de previsibilidade e segurança jurídica no mercado. A indústria de software sofre muito em relação a isso. De forma geral, todo tipo de consolidação e de pacificação de entendimento é benéfico para o ambiente de negócios no Brasil.”

Em relação à possível judicialização, Ana Carolina avalia que o impacto das alterações tributárias sobre as empresas que estão sob o regime de lucro presumido pode não ser tão grande.

“Esse ponto específico do lucro presumido pega uma fatia que não é a mais relevante do mercado. Olhando só na ponta, que é o comerciante no lucro presumido, você tem um impacto mais direto. Mas, se olharmos toda a cadeia de software, não tenho tanta certeza se isso será muito relevante do ponto de vista de preço”, conclui.

Procurada pelo Metrópoles, a Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), por meio de nota, informou que “buscará junto ao Executivo federal e também por intermédio de sua atuação perante o Legislativo a implementação de medidas legais que possam amenizar os danos que as empresas suportarão” com o aumento da tributação.