Gilmar vota II: Vorcaro, RDD, a delação e o “direito penal do inimigo”

Escrevi há pouco um primeiro texto sobre o voto de Gilmar Mendes, que compôs a unanimidade da Segunda Turma do STF em favor da manutenção da prisão de Daniel Vorcaro. Tratei das motivações alegadas por André Mendonça e dos riscos que elas representam para o estado de direito e o devido processo legal. Gilmar (foto) observou que havia razões objetivas para manter a medida restritiva, e assim ele votou, sem a necessidade de vulnerar o sistema de garantias. Neste segundo artigo sobre o seu voto, atenho-me à questão da transferência do ex-banqueiro para o Presídio Federal de Brasília, onde foi mantido, como é a regra de ingresso por lá, em Regime Disciplinar Diferenciado, e da indústria de vazamentos.

O sistema de Justiça — Judiciário e Ministério Público —, a imprensa e os operadores do direito, bem, acho que todos devemos nos perguntar se uma forma de reclusão deve ser empregada como instrumento para predispor a delações premiadas. É preciso pensar a questão independentemente das personagens. Dada a metafísica influente, Vorcaro vira mau exemplo para qualquer debate sobre direitos fundamentais, não é mesmo? Uma dica, como sempre: procurem fontes seguras para conhecer o conceito do “direito penal do inimigo”. A referência é o livro “Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas”, de Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, com organização e tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli (Livraria do Advogado Editora).

Se alguém já se antecipou ao articulista e concluiu que vou dizer não haver provas contra Vorcaro… Ah, errou feio. Mas eu, invariavelmente, vou me opor, qualquer que seja o governo, à criação de “inimigos públicos” sem direito ao devido processo legal. Eu sempre achei Robespierre, com seu “Comitê de Salvação Pública”, um tarado por cabeças — até perder a própria, segundo os métodos que ele próprio consagrou. Que Vorcaro e os outros paguem por tudo o que fizeram. Mas a imprensa comete um erro omissivo e comissivo quando assiste impassível a uma modalidade de reclusão ser empregada como modo de condicionar a colaboração premiada. E se omite também diante de óbvias contradições daqueles que têm a obrigação de fazer valer a lei.

PRESÍDIO DE SEGURANÇA MÁXIMA POR QUÊ?
Entendo ser insustentável, por qualquer critério que se queira, o envio de Vorcaro para um presídio federal de segurança máxima. O que explica? Mais uma vez, vai-se apelar, como é mesmo?, a “um sentimento na sociedade de resposta célere do sistema de justiça a um delito de elevadíssima repercussão social”?

Em seu voto — em que, reitero, manteve a preventiva de Vorcaro, mas o ex-banqueiro já estava em presídio mais ameno, notou Gilmar Mendes:

“A inclusão do investigado em estabelecimento penal federal não é medida que deveria ser cogitada sem que houvesse fundamentação substancial e analítica quanto à sua necessidade. Nos termos do art. 3º da Lei 11.671/2008, a inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima somente se justifica quando evidenciado, de forma concreta, o interesse da segurança pública ou a necessidade de proteção do próprio custodiado, uma vez que o regime imposto nesses estabelecimentos se caracteriza por severas restrições, como o recolhimento em cela individual, a limitação e monitoramento rigoroso de visitas e comunicações, além de controle intensivo das interações do preso. Também o art. 10 da Lei 11.671/2008 reforça essa compreensão ao estabelecer que a inclusão de preso em estabelecimento penal federal de segurança máxima deve ocorrer de forma excepcional e por prazo determinado.”

A desnecessidade era tal que a decisão de André Mendonça foi revista pelo próprio André Mendonça sem que se conhecessem os motivos da mudança de avaliação, a não ser a certeza de que o preso, então, havia assinado um termo de colaboração premiada, depois de o relator ter se encontrado com José Luís Oliveira Lima, um dos advogados do ex-banqueiro. Aponta o ministro Gilmar Mendes:

“A toda evidência, parece-me não ter sido devidamente caracterizada nenhuma das hipóteses da Lei 11.671/2008 para manutenção do investigado Daniel Bueno Vorcaro sob custódia em Penitenciária Federal de Segurança Máxima – o que, em minha visão, resulta na ilegalidade de sua manutenção em tal regime carcerário.”

E prossegue o ministro:

“Dito tudo isso, registro que, no dia 19.3.2026, a imprensa noticiou que o relator teria determinado a transferência de Daniel Bueno Vorcaro para outro estabelecimento carcerário. Diante dessa nova informação, revela-se ainda mais evidente a fragilidade dos fundamentos que embasaram a inclusão do investigado no Sistema Penitenciário Federal (SPF). Afinal, a posterior determinação de sua retirada daquele regime evidencia que os critérios inicialmente adotados comportavam revisão, notadamente à luz dos pressupostos fáticos e jurídicos exigidos para a imposição de medida de tamanha excepcionalidade.”

Pouco importa se você acha que Vorcaro merece 40 anos de prisão, o máximo permitido no Brasil. Você está obrigado a responder a uma questão, não tem jeito, e, se a imprensa se omite a respeito, aí já não pratica mais jornalismo, mas simples torcida contra o “inimigo público”, em nome do “Comitê da Salvação Pública”: o que mudou entre a transferência de Vorcaro para o presídio de segurança máxima, em Regime Disciplinar Diferenciado, e sua transferência para a Superintendência da Polícia Federal de Brasília? Da noite para o dia, ele deixou de ser tão perigoso?

A resposta é escandalosamente óbvia: entre um modelo de prisão em que o recluso fica 22 horas encerrado em uma cela de 9 metros quadrados, sem banho de sol — porque lá não era possível —, com parede de vidro e submetido a 72 horas de silêncio no fim de semana, e uma cela com algum acesso, digamos, a outros humanos, só houve uma alteração relevante: ele assinou um acordo de confidencialidade para fazer a delação premiada. Em síntese: ou faz a delação ou já sabe…

Seja Vorcaro ou outro qualquer, digo: quem quiser que aplauda o método se o considerar decente e ético. Meu aplauso jamais haverá. Faz-se isso num regime que ainda é uma democracia política. No texto anterior, trato da possibilidade concreta de que possa não ser um dia. Vejo o que se dá mundo afora, a começar dos EUA, e tudo só reforça a minha certeza: ou temos instituições fortes, que garantam direitos fundamentais, ou o vaca vai para o brejo.

Aí me dizem: “Ou se faz isso para garantir a moralidade, ou esculhamba tudo”. Data vênia: eu conheço esse argumento desde a ditadura de Floriano Peixoto. Mas chego a tempos mais recentes: o “mar de lama” de Carlos Lacerda; o golpe de 64 e os porra-loucas de 2013 e anos seguintes. Sei no que dá.

Gilmar notou em seu voto, diga-se, que o próprio relator reconheceu, vamos dizer, o exotismo do RDD para Vorcaro quando permitiu que fosse ele uma exceção entre os reclusos a ter direito a advogados sem a gravação obrigatória da conversa:

“Outro ponto digno de nota reside no fato de que sobreveio decisão ulterior assegurando ao investigado o direito à assistência de advogado sem qualquer forma de monitoramento ou gravação. Sem ingressar, neste momento, no mérito acerca da constitucionalidade da gravação de atendimentos – tema, como é consabido, submetido ao crivo desta Corte em sede de controle concentrado (ADI 7.768/DF) –, parece-me que tal providência acaba por engendrar uma espécie de regime intermediário não previsto em lei. Essa situação, a um só tempo, sinaliza possível inadequação da própria inclusão do investigado no sistema penitenciário federal, ao mesmo tempo em que projeta, no ambiente carcerário, indesejável percepção de tratamento diferenciado, em potencial tensão com o princípio da isonomia.”

A verdade inequívoca — e a imprensa comete um erro terrível ao não apontá-lo — é que a injustificável prisão em regime de segurança máxima foi usada contra Vorcaro como instrumento de convencimento para empurrá-lo para a delação.  Pergunto: passamos a praticar “o direito penal do inimigo”.

VAZAMENTOS
Imprensa não é guardiã de sigilo de coisa nenhuma. Se tem o que tem, publique-se. Mantenho todas as restrições possíveis a conteúdos que nada têm a ver com a investigação de ilícitos e que, ainda assim, têm ampla cobertura. Se a questão diz respeito ao interesse público, que ganhe o… público. Se não, então não. Em qualquer caso, o sigilo da fonte está assegurado pelo Artigo 5º da Constituição e é cláusula pétrea. E não se toca nisso. No Brasil, não se investiga jornalista por vazamento. E, quando se tentou, a coisa não prosperou. Nos EUA, um profissional de imprensa pode ir para a cadeia por, genericamente, ameaça à segurança nacional. Na democracia brasileira, não! Glória aos democratas!

Mas é evidente a existência de um condomínio entre setores da imprensa e vazadores que teriam a obrigação de guardar sigilo. Estes devem e têm de ser investigados. Se ninguém vê relação, por contradição, entre a garantia do sigilo da fonte e a necessidade de se protegerem as informações de investigações sigilosas, então não estudou nem o bê-a-bá da dialética.

Escreve Gilmar:

“No afã da adulação das massas, na citada operação, observou-se a utilização de inúmeros expedientes tão heterodoxos quanto ilegais, a exemplo de vazamentos seletivos, estigmatização pública de acusados, pedidos de suspeição manifestamente infundados, utilização de prisões preventivas para induzir delações premiadas, construção de narrativas de menoscabo ao direito de defesa, violação de prerrogativas de advogado, dentre outros. Expedientes, em resumo, absolutamente incompatíveis com a condução de uma persecução penal pautada pelo devido processo legal “.

E ainda sobre a volta da parceria entre mídia e vazadores, a exemplo do que viu na Lava Jato:

“Tais ponderações são necessárias neste momento em que, a partir de vazamentos seletivos de documentos encartados em inquéritos sigilosos, atores do sistema de Justiça e determinados setores da mídia cerram fileiras para ressuscitar entulhos autoritários dos porões da 13ª Vara de Curitiba”.

CAMINHANDO PARA O ENCERRAMENTO

Minhas caras, meus caros — e eu não tenho problema nenhum em aludir a “mes cares” (ou grafia melhor) porque só me envergonharia engrossar o coro dos poderosos contra os que nada podem, nunca o contrário: a cada um segundo aquilo que fez, como queria Cesare Beccaria em “Dos Delitos e das Penas”.

Mas não esperem deste articulista — seja com Vorcaro ou com Mauro Cid  (que nunca ficou em RDD…) — que justifique o uso de condições extremas de reclusão para a obtenção de delação premiada em suposto “benefício da sociedade”. A razão é escandalosamente simples: quando alguém é exposto a esse sistema, o risco de que sua colaboração atenda mais aos desejos de quem o expôs a tanto do que ao interesse da sociedade é gigantesco.

Lembrem-se da crítica que fez Talleyrand aos Bourbons durante a Restauração, tendo agora como referência a adoração pregressa dos valentes da imprensa à Lava Jato, ora reeditada, mas agora com Vorcaro como o inimigo público, a ser punido pelo direito penal do inimigo: “Não aprenderam nada nem esqueceram nada”.

Vorcaro, a exemplo de todo mundo, tem de pagar pelo que fez. Mas não é preciso jogar fora o estado de direito e o devido processo penal para que isso se efetive.