Gilmar vota I: É a lei que tem de prender, jamais o clamor do Coliseu

A Segunda Turma do STF manteve a prisão preventiva de Daniel Vorcaro. E isso não é notícia nova desde a sexta retrasada, dia 13, quando se formou a maioria de três a zero: André Mendonça (relator), Luiz Fux e Nunes Marques. Faltava no plenário virtual o voto de Gilmar Mendes, que ele tornou público nesta sexta, dia 19. A íntegra está aqui. Fez-se a unanimidade, mas qualquer ente ou pessoa com apreço pelo devido processo legal e pelo estado de direito deve ler com cuidado sua peça exemplar, de 42 páginas, a lembrar que ainda vivemos num regime democrático e que as regras do jogo têm de valer, e isso deveria ser eloquentemente lógico, também para os que não as respeitam porque, afinal de contas, devem ser punidos pelas ditas-cujas, não pelo alarido da torcida. Ou, por óbvio, o próprio jogo seria dispensável: bastaria uma arena para que os lados trocassem sopapos. Gilmar, pois, endossou a preventiva, mas com base em fundamentos distintos daqueles apontados pelo relator e endossados por Fux e Marques, e levantou questões que, entendo, têm de ser debatidas pelos sistema de Justiça (Judiciário e Ministério Público), pelos operadores do direito e, sim, pela imprensa.

ARGUMENTO DOS PORÕES DA LAVA JATO
Escreve o decano da corte:

“Entre outras razões, o relator entendeu que a prisão se justificaria em função da ‘necessidade de pacificação social por meio da criação de um sentimento na sociedade de resposta célere do sistema de justiça a um delito de elevadíssima repercussão social, com dimensões bilionárias’, bem como pelo ‘alcance subjetivo dos ilícitos cometidos, que impactaram a vida de milhões de brasileiros e a credibilidade de instituições financeiras públicas e privadas’. A cautela também se justificaria para se resgatar a ‘confiança social na Justiça penal’”.

Quem quer que conheça o Artigo 312 do Código de Processo Penal sabe perfeitamente que essas não são razões que justificam a prisão preventiva, instrumento a ser empregado por último, quando nem as medidas cautelares, previstas no Artigo 319 do mesmo Código, se mostram suficientes para preservar a investigação ou a regularidade da ação penal. O arcabouço é claro: o Inciso LVII do Artigo 5º assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E o Artigo 283 do CPP traduz em lei: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

Não, caras e caros: isso não é segurança jurídica que se garante a bandidos, mas aos cidadãos comuns. Para que o Estado coativo tenha autorização para tirar a liberdade de alguém, é preciso que haja fundamentação sólida e inequívoca. Define, pois, o Artigo 312 do Código de Processo Penal:
“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
§ 1º A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”

Atenção ali para o Parágrafo 2º, que compôs o chamado “pacote anticrime” de 2019.

Proceda-se aqui a uma explicação rápida das cinco razões que justificam a preventiva:
– 1ª e 2ª: “garantia da ordem pública ou da ordem econômica” – é preciso que o investigado ou o réu estejam a cometer crimes novos que ameacem uma coisa, a outra ou ambas. E, como exige o Parágrafo 2º, tais crimes devem ser contemporâneos: os do passado, pelos quais eles já estão a sofrer as sanções legais, não contam para determinar a preventiva. Comporão, afinal, o acervo comprobatório que pode decidir a condenação.
– 3: “conveniência da instrução criminal” – tem de haver evidência ou risco considerável de que possam alterar provas, molestar testemunhas ou embaraçar a investigação;
– 4: “assegurar a aplicação da lei penal” – faz-se necessária a evidência de que se armam circunstâncias — risco de fuga, por exemplo — que possam vir a impedir a punição do culpado (e quando oficialmente culpado);
– 5: “descumprimento de medida cautelar” – acho que dispensa explicação.

Gilmar viu, sim, razões para manter a preventiva, mas não aquelas apontadas na decisão do relator e que, de fato, ameaçam o devido processo legal. Um juiz não é uma caricatura de filme B de imperador romano que decide com o polegar quem vive ou quem morre a depender da gritaria dos que assistem à peleja de gladiadores no Coliseu.

Nota: essa conversa de “polegar-para-cima-vive-e-para-baixo-morre” é papo-furado. É uma distorção que o quadro “Pollice Verso”, de 1872, de Jean-Léon Gérôme, que ilustra este texto, ajudou a consolidar. Na verdade, o polegar para cima é que representava a torcida pela morte; a pela vida era traduzida pelo dedo recolhido. Mas isso fica para outra hora.

Escreve Gilmar sobre decretar a prisão preventiva de alguém com base nos critérios evocados pelo relator:

“Em um passado recente, essas mesmas fórmulas foram indevidamente invocadas pela força-tarefa da Lava Jato para justificar os mais variados abusos e arbitrariedades contra aqueles que, ao talante dos investigadores, eram escolhidos como alvos de persecução penal ancorada em razões políticas e ideológicas. Trata-se de um mau vezo que conduziu não apenas a atentados contra regras elementares do processo penal, mas que também deixou marcas indeléveis no nosso sistema de Justiça. Tudo a partir dos inúmeros abusos revelados pela tal Vaza Jato, que, ao escancararem que juízes e procuradores se desviaram da lei em nome de um messianismo punitivista, conduziram a uma enxurrada de nulidades e, portanto, ao desperdício de investigações e decisões proferidas pela Justiça Federal de Curitiba.”

Percebam que o ministro não critica aqueles fundamentos apenas em defesa da proteção do direito individual de quem sofre a sanção, mas também em proteção da sociedade porque esse modo de fazer justiça, ao arrepio da lei, acarreta nulidades. Gilmar Transcreve trecho do Artigo 315 do CPP, explícito na vedação de “conceitos indeterminados” para justificar sanções:

“Não por outra razão, o Código de Processo Penal foi reformado em 2019 para dispor que ‘não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que (…) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso’ ou ‘invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão’. A meu ver, algumas das expressões usadas na decisão ora submetida a referendo são um retrato do que esses dispositivos buscam combater: o recurso a clichês que serviriam para justificar a prisão de qualquer pessoa”.

A respeito do tema, o ministro cita o jurista Gustavo Badaró:

“Ao discorrer sobre o assunto, Gustavo Badaró aponta, de forma crítica, que essa dimensão não tem sido adequadamente observada pelos Tribunais brasileiros, uma vez que a jurisprudência tem se utilizado dos mais diversos conceitos indeterminados para justificar a decretação e a manutenção de prisões cautelares (‘comoção social’, ‘periculosidade do réu’, ‘perversão do crime’, ‘insensibilidade moral do acusado’, ‘credibilidade da justiça’, ‘clamor público’, ‘repercussão na mídia’, ‘preservação da integridade física do indiciado’), funcionando o conceito de ‘garantia da ordem pública’ como espécie de cobertor em que ‘tudo cabe’ (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 977).”

PRESERVAÇÃO DA DEMOCRACIA PEDE CUIDADOS
Vivemos numa democracia política. Malogrou a intentona fascistoide de Jair Bolsonaro. Ocorre que o regime de liberdades não se degrada apenas por atos de força. Exemplos, mundo afora, têm sido muito eloquentes sobre a derrocada do regime de liberdades. E essa corrosão pode se dar no seio do próprio sistema de garantias: basta que se apliquem a cada dia — e muitas vezes com o apoio entusiasmado da imprensa — interpretações elásticas e teratológicas da lei. Vale sempre reler o pequeno texto do pastor Niemöller (não é de Maiakovski): “Primeiro eles vieram buscar os socialistas, e eu fiquei calado — porque não era socialista./ Então vieram buscar os sindicalistas, e eu fiquei calado — porque não era sindicalista./ Em seguida, vieram buscar os judeus, e eu fiquei calado — porque não era judeu. Foi então que eles vieram me buscar, e já não havia mais ninguém para me defender.”

Os que fizerem a besteira de achar que o estado de direito e o devido processo legal só devem existir para as pessoas de bem estarão a repetir a máxima asquerosa dos “direitos humanos para humanos direitos” e a entrar na fila da guilhotina, porque já terá transferido para um ente fora de qualquer controle a faculdade de decidir quem vive e quem morre.

Sim, o ministro votou em favor da manutenção da preventiva, convém observar:
“Chama atenção, ainda, que o manejo desses recursos argumentativos era desnecessário para a decretação das medidas cautelares. (…) “Apenas dois elementos indicados na decisão monocrática, em minha compreensão, ostentariam a devida contemporaneidade para justificar a expedição de novo decreto prisional em desfavor dos investigados: (i) a continuidade de ações relacionadas ao chamado ‘Projeto DV’, por meio do qual se almejava a contratação de influenciadores digitais para promover, de forma coordenada, a defesa de narrativas favoráveis ao Banco Master e de desmoralização da liquidação da instituição pelo Banco Central, a fim de tentar reverter a medida e influenciar decisões que seriam tomadas pelo Tribunal de Contas da União; e (ii) os vultosos valores encontrados em conta vinculada ao pai do investigado Daniel Bueno Vorcaro, possivelmente indicativos de alegada ocultação de proveitos ilícitos e suposta reiteração delitiva (…)”

A CONTEMPORANEIDADE
Ao justificar a prisão preventiva de Vorcaro, o ministro André Mendonça apresentou uma leitura sobre a contemporaneidade “da ameaça à ordem pública” que não encontra amparo na lei. Esta é explícita no Parágrafo 1º do Artigo 315 do Código de Processo Penal:
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.”

Também essa é uma disposição do pacote anticrime de 2019, que veio para impor um pouco de disciplina no destrambelhamento da Lava Jato. O ministro-relator usou um conceito absolutamente singular, solipsista mesmo, do que seja fato contemporâneo.

Gilmar lembra que a defesa de Vorcaro contestou que as razões alegadas pelo relator fossem fatos novos, sobrevindo então a resposta de Mendonça. Escreve Gilmar:
“[razões alegadas] não podem ser considerados como contemporâneos às prisões ora decretadas, pois inexiste prova da continuidade das atividades desse grupo após a deflagração das operações que levaram à primeira prisão do investigado Daniel Bueno Vorcaro, decretada ainda em novembro do ano passado e posteriormente convertida em prisão domiciliar (…). Em contraposição a esse aspecto, salientado pela defesa dos investigados, o eminente relator sustenta, em seu voto, que as comunicações que demonstram tais fatos, apesar de anteriores a novembro de 2025, somente foram reveladas agora, devendo ser ‘consideradas como fatos novos para os fins do art. 312, § 2º, do CPP, porque descobertas posteriormente às decisões anteriormente proferidas”.

Diga-se o que se disser, a interpretação que o relator deu ao fato novo contesta frontalmente a lei. Caso se considere que é a data da descoberta de um eventual delito que evidencia a sua contemporaneidade, convenham: a prisão preventiva será empregada como antecipação de condenação, ao arrepio não só do julgamento, mas também do exercício do direito de defesa. Vamos combinar: fosse a descoberta de atos pregressos a definir a contemporaneidade, Bolsonaro deveria ter sido mandado para a cadeia no dia 9 de janeiro de 2023…

Gilmar recorre de novo a Badaró, em citação de Rodrigo Capez:
“Não se deve aceitar que a prisão preventiva para garantia da ordem pública seja decretada muito tempo após a prática delitiva. Difícil aceitar que necessidade de assegurar ou garantir a ordem pública subsista muito tempo depois do cometimento do delito”.

ENCERRO A PRIMEIRA PARTE
Alguém poderia objetar neste ponto: “Bem, o importante era manter a prisão, pouco importa as razões…”.

Errado, meus caros!

Ainda que assim fosse no caso em particular, é preciso ver que herança cada decisão judicial deixará para o sistema de Justiça. Digamos que se possa optar por ela por motivos fundados ou infundados. Para o estado de direito e o devido processo legal, a aplicação e a consolidação de uma razão injustificada degrada todo o sistema e expõe outras pessoas, inclusive as inocentes, ao risco da injustiça — e feita por aqueles que deveriam praticá-la. Quando o ente de Estado que aplica a Justiça se deixa corroer pelo justiçamento, ainda que alegando motivos nobres e superiores, você, que é inocente como as flores,  também está em risco.

Sim, este texto tem uma segunda parte.