Julgamento que descriminalizou porte de maconha completa um ano

Há um ano, em 26/6/2024, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 635.659 (Tema 506), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que tratou da fixação do limite de massa de 40 gramas de maconha para a configuração do crime de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal, tipificado pelo artigo 28 da Lei de Drogas [1] entre outros requisitos que evidenciem a ausência de mercância.

O processo foi autuado na corte há quase 15 anos, em 2011, ano em que o tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Em 19/8/2015, o relator propôs uma tese que buscava conciliar a legítima opção do Parlamento da proibição do porte de drogas para uso pessoal com a não estigmatização do usuário de drogas e a proteção desse público vulnerável.

Conforme registrou o ministro em seu voto, o processo “foi objeto de muita desinformação, potencializada pelas disputas ideológicas que orbitam a controvérsia. À medida que os Ministros deliberavam sobre o recurso, grassavam críticas infundadas ao posicionamento do Tribunal, como se a proposta representasse um aceno do Poder Judiciário à liberação das drogas, ou um salvo-conduto para o uso indiscriminado, em vias públicas, dessas substâncias”.

Não obstante o movimento de críticas acentuadas ao tribunal, acusado de fazer as vezes do legislador, além de promover o consumo em massa da substância, o acórdão evidencia a compreensão de que, naturalmente, o Judiciário é compelido a proferir decisão contramajoritária para garantir a efetivação dos direitos fundamentais, ainda que contrarie o senso comum.

Como evidenciado ao longo do julgamento, muitas das críticas estavam alicerçadas em premissas falsas e, por isso mesmo, imprestáveis ao debate jurídico-constitucional promovido pelo STF.

No caso do tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, assim dispôs o legislador:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O legislador optou por não fixar expressamente a quantidade que definiria a condição de usuário, ficando tal incumbência a cargo do Estado. Até aqui, se a definição fosse estabelecida pelo policial militar no momento da abordagem ou pelo delegado de polícia, não se ouvia acusação de usurpação de poder do legislador, sob o argumento de que o policial teria condições de verificar melhor se aquele sujeito com quem havia sido apreendida a substância ilícita estaria, ou não, a praticar a conduta do tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06 que descreve os crimes de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [2].

A prática demonstrou, todavia, que o sistema de persecução penal escolhia, subjetivamente, quem seria usuário e quem seria traficante, a depender do comportamento do sujeito, de sua reação à abordagem, raça, sexualidade, condição social e a localização — se em área periférica ou nobre. Não havia, portanto, isonomia na persecução penal.

É certo que temos diversas leis penais que dependem de norma complementar para que haja configuração do delito. O caso da Lei de Drogas é exemplo categórico: será crime o que o Poder Executivo, por meio da Anvisa, disser que é, e não o que estabelecer o Poder Legislativo.

Considerando a gravidade das sanções penais, é desejável que, na tipificação de delitos, o legislador redija o tipo com a menor margem possível de elasticidade interpretativa.

O postulado da reserva legal é um patrimônio comum da legislação penal dos povos civilizados, estando, inclusive, presente nos textos legais internacionais mais importantes do nosso tempo [3] e a proteção do cidadão contra o arbítrio exclui leis penais indefinidas e obscuras, porque leis penais indefinidas contribuiem para interpretações idiossincráticas e impedem o conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com lesão ao princípio da culpabilidade [4].

O princípio da legalidade, representado na expressão feuerbachiana nullum crimen nulla poena sine lege, do qual provém o princípio da taxatividade, determina que, para haver crime, é necessário que haja uma lei que o defina anteriormente à conduta. Desta forma, ensina Luiz Regis Prado que a dicção legal do princípio em tela tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal).

Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa) [5]. E sobre a definição constitucionalmente exigida, Frederico Marques conclui que o princípio em tela fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável [6].

Conquanto a infração ao artigo 28 — que trata da aquisição, guarda, depósito, transporte ou porte de drogas para consumo pessoal — não leve à prisão, a ausência integral de definição legal quanto à quantidade, ao deixar a cargo do policial quando se consuma um crime, é inconstitucional.

Por isso mesmo, veio em boa hora a intervenção do Supremo para delimitar a discricionariedade do policial e garantir um mínimo de segurança jurídica ao cidadão.

Portanto, a pergunta que se faz é: quantos processos sobre o RE 635.659 chegaram à corte nos últimos 12 meses [7]?

Violações ao entendimento da Corte

Após 26/6/2024, chegaram ao Supremo 122 processos sobre o tema, dos quais 44 foram recurso extraordinário e agravo em recurso extraordinário; 62 HCs e RHCs; e 18 reclamações [8].

Nenhuma das reclamações foi julgada procedente.

Dos 62 HCs e RHCs, em seis houve a concessão da ordem em decisões monocráticas: HC 256.301/PR, relator ministro Alexandre de Moraes; HC 256.884/MG, relator ministro Alexandre de Moraes; HC 255.643/SP, rel. Ministro Gilmar Mendes; HC 255.095/SP, relator ministro Gilmar Mendes; HC 254.577/SP, relator ministro Gilmar Mendes; e HC 254.152/SC, relator ministro Gilmar Mendes.

Um exemplo ilustrativo da aplicação do novo entendimento do STF deu-se no RHC 254.152, em que o ministro Gilmar Mendes considerou que o recorrente, “réu primário e sem antecedentes criminais, foi encontrado na posse de quantidade ínfima de cocaína (16,8 g) e, durante as buscas realizadas em sua residência, a polícia não logou êxito em encontrar quaisquer apetrechos que indicassem que o paciente seria traficante, de modo que o resultado das buscas não conduz necessariamente à conclusão de que o paciente estivesse vendendo a substância ilícita”.

Dos 44 AREs e REs, dez foram providos em decisões monocráticas para aplicar o entendimento do julgado: RE 1.552.260/RS, relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.547.822/RS, relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.549.177/RS, relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.549.281/RS, relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.549.242/RS, relator ministro Alexandre de Moraes; RE 1.549.230/RS, relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.549.213/RS, relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.549.175/RS, relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.548.728/RS, rel. Ministra Cármen Lúcia; e RE 1.549.253/RS, relatora ministra Cármen Lúcia.

No RE 1.552.260/RS, por exemplo, o ministro relator, Alexandre de Moraes, deu provimento ao recurso para absolver o recorrente da prática do crime do artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal. O ministro afirmou que “em que pese não se tratar da apreensão de ‘maconha’, bem se percebe que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliada à quantidade de droga apreendida, ‘duas pedrinhas de crack’ (Doc. 4, fl. 2) sem peso registrado na balança da unidade policial, estão a evidenciar a atipicidade da conduta imputada ao recorrente”.

Importante ressaltar que também chegam à corte casos em que, de fato, não há como se aplicar o Tema 506. No HC 246.301/SP, por exemplo, a ordem foi denegada, pois foram encontradas 42 porções de cocaína embaladas no tênis do paciente e, em sua residência, mais 55, totalizando 97 porções de cocaína. No processo, o ministro Gilmar Mendes, relator, destacou que “No caso, o paciente é reincidente específico no crime de tráfico de drogas e, da análise dos autos, depreende-se que a cocaína estava particionada e embalada (eDOC 2, p. 45-46) para fins mercância, o que denota a habitualidade delitiva”.

Há também casos em que, não obstante a pequena quantidade de entorpecente, os ministros decidem não aplicar o entendimento firmado no RE 635.659, por se tratar de substância distinta da maconha. No RE 1.549.091/RJ, por exemplo, o ministro Cristiano Zanin deu provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público considerando que “foi apreendido com o réu 1,95g (um grama e noventa e cinco decigramas) de cocaína, acondicionados em 3 pinos de plástico eppendorf”.

Portanto, um ano após o julgamento no STF, verifica-se que diversos casos chegaram à corte e continuam a chegar por meio dos quais se aponta violação ao entendimento do tribunal, o que aumenta o volume de processos para assegurar o cumprimento do próprio acórdão.

[1] Art 28, da Lei 11.343/06: Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

[2] A pena do crime é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[3] LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. 2ª Ed. Sergio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre. 2003, p. 21.

[4] ROXIN, Claus. Strafrecht, 1997, p. 125, n. 67-68.

[5] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006, p.130.

[6] MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1ª Ed. Saraiva: São Paulo. 1954, p.132/133.

[7] Para fins de comparação, no ano anterior ao julgamento do recurso pela Corte, chegaram ao STF 6 (seis) processos sobre o tema, dos quais 2 (dois) foram agravo em recurso extraordinário; 1 (um) habeas corpus; 2 (duas) reclamações.

[8] Pesquisa realizada no sistema de uso interno do STF “stfdigital”. Foram utilizados os seguintes filtros: (i) decisões de “todos os Ministros”; (ii) “decisão monocrática e voto”; (iii) tipos de texto: decisão monocrática e voto”; (iv) data: de 26/06/2024 até 18/06/2025.

Monique de Siqueira Carvalho
É assessora de ministro do STF, mestre e doutoranda em Direito Constitucional, professora de Direito Penal, autora do livro O Cumprimento de Penas Privativas de Liberdade em Estabelecimento Penal Adequado: Possibilidades e Limites de Acordo com a Súmula Vinculante Nº 56.

Áquila Magalhães Duarte
É assistente de ministro do STF, coautor do livro “Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal” e pós-graduado em Direito Constitucional pela Ucam.